1. Si può giustiziare due volte la stessa persona

Stando a quanto ci riporta la cronaca, Christa Pike è l’unica detenuta sopravvissuta alla somministrazione dei farmaci letali. Il precedente di riferimento resta il caso “Louisiana ex rel. Francis v. Resweber” (1947) con il quale la Corte Suprema ammise un secondo tentativo dopo la sedia elettrica fallita su Willie Francis. Più recentemente, invece, la Corte Suprema dell’Ohio ha autorizzato una nuova esecuzione di Romell Broom.

Professore, alla luce dell’Ottavo Emendamento e della giurisprudenza successiva, quel precedente è ancora solido? Un secondo tentativo su Pike sarebbe costituzionalmente sostenibile, o configurerebbe una pena crudele e inusuale, magari anche sotto il profilo del double jeopardy?

I fatti di cronaca (nera) che vengono dai penitenziari statunitensi obbligano a porsi domande come la sua. Una domanda perspicua con un oggetto assurdo. Confesso di avere un po’ di imbarazzo a dover prendere posizione su vicende inquietanti senza poter liquidare il discorso in meno di una riga. È un dibattito che viene dalle nebbie del tempo, ma che non può dirsi chiuso, purtroppo. Anzi.

Fatta questa premessa, per rispondere credo di dover distinguere due piani.

L’uno ha riguardo alla pena di morte in quanto tale, che – come altre centinaia e centinaia di milioni di persone – ritengo che dovrebbe semplicemente essere cancellata. Una pena condannata dalla storia, sconfitta dalla civiltà. Le motivazioni a sostegno della tesi sono moltissime, e non credo che sia necessario riprenderle in questa sede. È chiaro che, su questo piano, le problematiche sollevate dalla sua domanda verrebbero semplicemente meno, in blocco.

Il secondo piano è, ahimè, molto più spinoso. Si tratta di capire a che cosa una persona venga condannata; quale sia la sanzione comminata. E allora temo che sia difficile escludere ogni fondamento a una doppia esecuzione: si viene condannati alla morte (per impiccagione, per elettrolocuzione, per decapitazione, etc.) e non a subire un trattamento letale. In altri termini, la morte non è l’effetto – di fatto scontato, ma giuridicamente eventuale – dell’applicazione della sanzione: la morte è la sanzione. Così impostato il discorso, si potrebbe però sostenere che la circostanza di essere sottoposti per una seconda volta al trattamento (potenzialmente) letale integri una fattispecie di crudeltà e di non usualità tale da porsi in contrasto con l’VIII Emendamento alla Costituzione federale. È una strada percorribile (vengono i brividi a usare un aggettivo del genere…), ma non è scontato che abbia esiti positivi: sul carattere inusuale, direi che gli estremi ci sarebbero senz’altro; ho qualche dubbio sul carattere della crudeltà, principalmente in ragione di una giurisprudenza della Corte suprema federale assai poco incline, negli ultimi decenni, a censurare le forme di esecuzione. Poiché per addivenire all’incostituzionalità devono sussistere entrambi i requisiti, non posso dirmi ottimista.

Che poi si proceda a tentare di uccidere per la seconda volta una persona che i pubblici poteri hanno dapprima tentato, nel penitenziario, di uccidere, poi fatto di tutto, in ospedale, per salvare dalla morte, credo che sia una dinamica che si commenta da sé. Forse persino Kafka avvertirebbe l’assurdità della situazione.

2. Il metodo di esecuzione e il ruolo della Corte Suprema

L’ultimo ricorso della difesa sosteneva che l’iniezione letale violasse i diritti costituzionali di Pike, anche per le sue condizioni psichiche. La Corte Suprema, da “Baze v. Rees” a “Glossip v. Gross” e “Bucklew v. Precythe”, ha reso quasi impossibile vincere questi ricorsi, imponendo al condannato di indicare un metodo alternativo. Inoltre, il Tennessee era già stato oggetto, quattro anni fa, di una revisione indipendente che aveva rilevato il mancato rispetto delle proprie regole e test inadeguati sui farmaci.

Il caso Pike mette in crisi questa impostazione giurisprudenziale? E che giudizio dà sulla scelta della Corte di revocare la sospensione?

La Corte suprema federale, negli ultimi anni, ci ha abituato a prese di posizione a dir poco eccentriche. Il problema è che la misura dell’eccentricità è stata calibrata a partire dall’evoluzione ordinaria di uno stato costituzionale di diritto. Nel caso della disciplina relativa alla pena di morte, una Corte politicamente orientata come quella attuale può contare su una giurisprudenza ormai piuttosto risalente che è stata caratterizzata da una deferenza marcata nei confronti delle scelte legislative. Certo, si sono avute alcune pronunce di incostituzionalità, ancora nel primo decennio di questo secolo, relative alla previsione della pena di morte nei confronti di minori, di incapaci e per reati che non avessero privato la vittima della vita, ma queste pronunce andavano a limare veri e propri obbrobri giuridici che nessuno avrebbe potuto seriamente difendere (per quanto – strenui – difensori, alla fine, ce ne siano stati finanche nel collegio giudicante). Sui metodi di esecuzione, però, come giustamente notava, non si è intravisto alcuno slancio, neppure minimo, volto ad arginare normative e prassi che lasciano in molti casi interdetti.

Direi che già questa confluenza di fattori negativi renda assai poco probabile che la Corte suprema possa avviare un qualche ravvedimento operoso. In fondo, l’atteggiamento tenuto nel caso di specie è già abbastanza chiaro.

Ciò detto, non penso di poter essere accusato di eccessiva condiscendenza nei confronti della Corte se dico che, in concreto, se anche lo volesse (e qui ci vorrebbe una buona dose di immaginazione), la Corte, andando ad arginare l’onda giustizialista di questi tempi cupi, finirebbe per correre un rischio enorme, valutabile in relazione alla sua legittimazione nel sistema (peraltro già messa a dura prova dalle sentenze degli ultimi anni) ma anche di contenimento della pena di morte. Il precedente del 1972, quando la Corte dichiarò l’incostituzionalità di tutte le normative esistenti in materia di pena di morte, suggerisce una cautela estrema quando si tocca un tema così politicamente sensibile e, soprattutto, così facilmente utilizzabile in chiave demagogica: il risultato di quella decisione, che sembrava stesse uccidendo un moribondo (le esecuzioni non avevano luogo da un quinquennio), è stata una rivendicazione forte della natura politica della pena capitale e un suo ristabilimento in quasi tutti gli Stati membri degli Usa. Non oso pensare cosa potrebbe accedere, oggi, di fronte a una presa di posizione della Corte che rivendicasse certi principi basici di civiltà giuridica …

3. Grazia, moratoria e potere politico

Dopo il fallimento, il governatore ha sospeso le esecuzioni ma non ha (ancora) commutato la pena. Dal punto di vista del diritto costituzionale del Tennessee e del diritto comparato, quale natura ha oggi il potere di clemenza: atto di discrezionalità politica pura o strumento di correzione di un’ingiustizia sistemica? E una moratoria disposta dall’esecutivo, senza intervento legislativo, quanto può durare e quanto vincola i successori?

Dicevo prima che la pena di morte è una pena molto politica (il collega Galliani lo ha chiarito sin dal titolo di un suo volume [La più politica delle pene. La pena di morte]). Tenuto conto di questo, la clemenza è un atto che rientra pienamente nelle attribuzioni di “alta politica” (mi si consenta di usare questa espressione) che pertengono ai governatori, alla stessa stregua di quello che avveniva per i capi dello Stato in buona parte dei paesi europei prima dell’abolizione. Declinerei questa “alta politica” in forme variegate, che vanno proprio dalla convenienza politica (o addirittura elettorale) fino alla sincera ricerca di forme di correzione di errori e ingiustizie, specifiche o sistemiche. La storia è ricca, a tutte le latitudini, di esempi di tutti i tipi. E l’indagine comparatistica ci conferma proprio che la poliedricità dell’atto di clemenza è un dato pressoché costante: d’altra parte, non potrebbe essere altrimenti, alla luce della drammaticità dell’esercizio di un moderno jus vitae necisque.

Per la moratoria le considerazioni mi sembrano molto diverse. Ragionando in termini puramente formali, si potrebbe dire che la moratoria serve finché si decide di farla servire. È una decisione intrinsecamente provvisoria, che impegna forse moralmente chi la decreta, ma che giuridicamente può essere superata in maniera estremamente agevole. Perché, allora, la si invoca così spesso e in modo così generale (mi sto riferendo, ovviamente, soprattutto all’Assemblea generale delle Nazioni Unite)? La mia risposta forse è ingenua o forse è troppo ottimista (almeno su questo provo a esserlo!). La moratoria ha l’effetto di far perdere l’abitudine a fare i conti con le esecuzioni. A lungo andare, si può instaurare, e generalmente si instaura, una desuetudine, che può far più agevolmente percepire l’abnormità di una condanna a morte. Non è poco, tanto è vero che in molti ordinamenti l’abolizione è stata preceduta da periodi di moratoria, de jure o de facto, anche piuttosto lunghi, al punto da configurare l’atto che aboliva come una sorta di ratifica di una situazione di fatto ormai invalsa. Non è poco, in effetti. E aggiungerei che la moratoria, con la sua assenza di esecuzioni, ha una portata enorme sul piano argomentativo, perché priva di forza l’argomento che più frequentemente viene utilizzato dai retenzionisti: se nessuno viene più giustiziato, la pena di morte non è più considerata una pena «normale», ma allora diventa difficile sostenere che il mantenimento della pena di morte serve per arginare il numero di reati.

4. Trent’anni nel braccio della morte: lo sguardo comparato

Pike è detenuta in attesa di esecuzione dal 1996, condizione che in Europa la Corte di Strasburgo, con “Soering c. Regno Unito” (1989), ha qualificato come trattamento inumano (“death row phenomenon”), e che negli Stati Uniti ha trovato solo voci dissenzienti come quella del giudice Stevens in “Lackey v. Texas”.

Non credo che sia un caso se la Corte suprema statunitense non si sia mai pronunciata sulla compatibilità tra la durata della permanenza nel braccio della morte e l’VIII Emendamento. Non che non ne abbia avuto l’occasione: writs of certiorari sul tema sono giunti, ma la Corte li ha sempre negati. Il risultato è che negli Stati Uniti si può restare per decenni nell’attesa di essere giustiziati, mentre in molti altri paesi retenzionisti (dell’Africa sub-sahariana e del subcontinente indiano, in particolare) si impone un limite temporale oltre il quale la permanenza viene dichiarata illegittima.

La spiegazione che mi viene da dare alla particolarità della situazione statunitense si collega al corto circuito giuridico che una presa di posizione della Corte finirebbe – a mio avviso, necessariamente – per produrre. In linea generale, la permanenza nel braccio della morte viene giustificata con un macabro «diritto alla speranza»: in sostanza, la sofferenza derivante dalla permanenza è volta a poter esperire tutti i possibili ricorsi per evitare, in un modo o nell’altro, l’esecuzione. Quindi, possiamo dire che il fondamento giuridico dei bracci della morte è il diritto alla tutela giurisdizionale. Ma questo diritto non si calibra su tempi definiti, ma semmai su procedure esperibili, quindi per procedere all’esecuzione bisogna che siano state esaurite tutte le vie possibili. Questo produce un allungamento inevitabile dell’attesa.

Ora, se ci si pronuncia sulla permanenza nel braccio della morte, si può sostenere che essa non è contraria all’VIII emendamento, si può sostenere che lo è dopo un certo periodo oppure che lo è da subito.

Nel primo caso, il sistema complessivo tiene, a patto però di sostenere una posizione che viene difficile non ritenere ripugnante: un patto con il diavolo, insomma.

Nel terzo caso, si pone l’alternativa tra, da un lato, imporre una pena crudele e inusuale per salvare il diritto alla tutela giurisdizionale e, dall’altro, evitare la pena (evidentemente attraverso una esecuzione immediata) annichilendo il diritto alla tutela giurisdizionale: tertium non datur. E in questa alternativa si coglie lo sbriciolamento dello stato di diritto di fronte a una pena che è intrinsecamente incompatibile con esso.

Il caso intermedio, malgrado le apparenze, non serve a un granché: una volta posto un limite temporale per evitare la crudeltà della pena, sarà sempre possibile trovare una qualche via di ricorso che la scadenza del tempo impedisce di esperire, e allora ritorna l’alternativa tragica tra tutela giurisdizionale e divieto di pene crudeli e inusuali.

5. Un’abolizione giudiziaria o un’abolizione politica?

Guardando al quadro globale (Protocolli 6 e 13 della CEDU, risoluzioni ONU sulla moratoria, art. 27 della nostra Costituzione), gli Stati Uniti sono un’anomalia tra le democrazie costituzionali? E vicende come questa possono accelerare un abolizionismo per via giudiziaria, o il cambiamento potrà venire solo dai singoli Stati?

Per le ragioni che accennavo in precedenza, temo che l’abolizione per via giudiziaria sia, almeno in questa fase, impossibile. Il problema è che solo la Corte suprema potrebbe procedere a una abolizione capace di estendersi a tutti gli Stati Uniti: constatata la contrarietà con l’VIII Emendamento della pena di morte, tutte le discipline esistenti verrebbero automaticamente meno.

Poiché questa strada non è percorribile, resta l’abolizione come atto politico. E qui il problema è che il Congresso non ha una competenza in materia che vada oltre il diritto federale. Ne discende che l’abolizione decretata con legge a Washington non avrebbe effetto sul diritto degli stati membri. Si dovrebbe quindi procedere a una abolizione stato per stato. Le vicende drammatiche di questi ultimi tempi possono aver aperto qualche margine in alcuni stati retenzionisti; dubito, però, che lo sdegno si sia diffuso a tutti gli stati.

In sostanza, se gli Stati Uniti sono un’eccezione (diciamo meglio: una macchia) nell’ambito della tradizione giuridica occidentale, ho il timore che continueranno a esserlo ancora. Possiamo solo sperare che le cose cambino in tempi ragionevoli.